O Supremo Tribunal Federal (STF) acolheu a reclamação do Estado da Bahia e determinou que o Tribunal de Justiça da Bahia (TJ-BA) volte a julgar uma ação sobre o ICMS-DIFAL envolvendo a Sendas Distribuidora S/A. A decisão foi assinada pelo ministro Nunes Marques.
O processo começou em primeira instância, quando a empresa conseguiu uma liminar que a isentou do recolhimento do imposto com base nas Leis Estaduais n.º 13.373/2015 e 7.998/2001. Essa decisão chegou a ser mantida pelo próprio TJ-BA.
Quando o mérito foi examinado, o tribunal estadual aplicou o Tema 1.093 do STF, que trata de operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do ICMS — ou seja, situações em que o comprador final não é sujeito passivo do imposto. Mas, ao analisar um recurso do Estado da Bahia, o TJ-BA negou seguimento ao recurso com base no Tema 1.331, que se refere a operações para consumidor final contribuinte do imposto. Isso gera uma contradição: um tema fala de não contribuinte, o outro de contribuinte. Faz sentido usar os dois argumentos na sequência? Não.
O ministro Nunes Marques não entrou no mérito tributário — isto é, não decidiu quem deve pagar o ICMS-DIFAL. O que ele apontou foi a incoerência lógica de aplicar primeiro o Tema 1.093 e depois impedir o recurso com base no Tema 1.331. Diante dessa discrepância, o STF cassou a decisão reclamada e mandou que o processo retorne ao TJ-BA.
Próximos passos para o TJ-BA
- Verificar, em primeiro lugar, se a Sendas Distribuidora S/A era contribuinte ou não contribuinte do ICMS na operação em disputa.
- Aplicar, de forma coerente, o tema de repercussão geral que corresponda àquele enquadramento (ou seja, usar Tema 1.093 ou Tema 1.331, conforme o caso).
- Julgar o mérito com base nessa premissa e, depois, decidir sobre eventuais recursos, garantindo o direito de defesa e de recurso das partes.
Em resumo: o STF não definiu quem, no fim das contas, deve recolher o ICMS-DIFAL. Pediu apenas que o TJ-BA reexamine o processo com raciocínio claro e consistente, respeitando a distinção entre os precedentes do Supremo.